Polska Morska Farma Wiatrowa jako budowla?

Strona główna Prawo , Polityka, Ekonomia Polska Morska Farma Wiatrowa jako budowla?
Polska Morska Farma Wiatrowa jako budowla? - ZielonaGospodarka.pl
Fot. Mateusz Romowicz

Mateusz Romowicz, Krzysztof Dzierżawski

14.04.2021 Źródło: Własne

Budowa morskich farm wiatrowych (MFW) na Morzu Bałtyckim to nie tylko doskonała okazja do rozwoju i unowocześnienia polskiej energetyki czy zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego. To także wielkie korzyści środowiskowe, społeczne i ekonomiczne. Lokalizacja Morskich Farm Wiatrowych w wyłącznej strefie ekonomicznej lub strefie przyległej Rzeczpospolitej Polskiej nie powinna zakłócać nadmorskiego krajobrazu polskiego wybrzeża. Dodatkowo, to także okazja do rozwoju polskiego przemysłu, a co za tym idzie zwiększenia innowacyjności, wsparcia rynku pracy, promocji polskich producentów i dostawców technologii związanych z MFW na świecie. Zatem gra toczy się też o wielkie pieniądze, a tam, gdzie się one pojawiają się pojawiają się też różne grupy interesów.  O miano beneficjentów MFW konkurują nie tylko wyłącznie podmioty prywatne, lecz również samorządy i państwo.

Z jakimi zatem obciążeniami o charakterze fiskalnym musi liczyć się inwestor morskich farm wiatrowych? Czy są one tożsame z obciążeniami jakie się nakłada na przedsiębiorców dot. lądowych farmy wiatrowych?

Morska Farma Wiatrowa jako urządzenie techniczne czy budowla

Chcąc odpowiedzieć na powyższe pytanie trzeba w pierwszej kolejności przedstawić rozwiązania ustalone dla lądowych farm wiatrowych oraz zagłębić się w problematykę znaczeń i definicji pojęć: „elektrownia wiatrowa”, „farma wiatrowa” czy „morskie farmy wiatrowych”. Niejednokrotnie przecież używamy tych pojęć bliskoznacznie jako synonimy. Ponadto istotne będzie ustalenie czy wiatrak, ew.  turbina wiatrowa to „urządzenie techniczne” czy może jednak „budowla”.

Sprawa z pozoru wydaje się być błaha. Jednak tylko pozornie. Bowiem od zakresu definiensa słowa „budowla”, czyli części definicji, w której określa się znaczenie tego co jest definiowane, zależy jakie trzeba ponieść obciążenia publicznoprawne do budżetu gminy lub państwa.

Problemu tego doświadczyli w szczególności inwestorzy z sektora energetycznego, zajmującymi się lądowymi elektrowniami wiatrowymi, gdzie temat znany jest w środowisku od kilku lat. Warto zatem omówić tę problematykę, nim przejdziemy do omówienie tej kwestii w kontekście MFW.

Należy bowiem przypomnieć, że już w przeszłości trwały zajadłe dyskusje między inwestorami a lokalnymi samorządami (będącymi beneficjentami uiszczanego przez inwestorów podatku od nieruchomości), o to, czy podstawą opodatkowania winien być cały wiatrak czy tylko jego część. Istotne było zatem właściwe rozumienie definicji legalnych.

Miało to istotne znaczenie dla opodatkowania, ponieważ podstawą opodatkowania w podatku od nieruchomości uiszczanego przez inwestora jest wartość budowli ustalana dla celów amortyzacji. Zatem niejednokrotnie dochodziło do konfliktu interesów.  Inwestorowi zależało na tym, aby pojęciem „budowli” objąć jedynie fundamenty i maszt elektrowni wiatrowej, natomiast gminie na tym, aby zakres tego pojęcia obejmował również urządzenia techniczne tworzące wraz z fundamentami i masztem funkcjonalną całość.

Elektrownia wiatrowa jest strukturą złożoną, na którą składają się nie tylko fundamenty i maszt, ale również takie urządzenia jak: wirnik z zespołem łopat, zespół przeniesienia napędu, generator prądotwórczy, układy sterowania i zespół gondoli wraz z mocowaniem i mechanizmem obrotu oraz urządzeń towarzyszących, tj.: komputer sterujący, transformator, rozdzielnia energetyczna itp. Nie powinno też nikogo dziwić, że najmniej wartościowymi z tego zestawienia są fundamenty i maszt, a najbardziej cenne są urządzenia elektroniczne i mechaniczne.

Implikacje podatkowe

Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych w art. 2 stanowi, że opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości podlegają nieruchomości lub obiekty budowlane, czyli m. in.   budowle lub ich części związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa zaś za budowle uważa obiekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, a także urządzenie budowlane w rozumieniu przepisów prawa budowlanego związane z obiektem budowlanym, które zapewnia możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Wysokość ww. podatku wynosi obecnie 2% od wartości budowli, określanej na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 3-7 Ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1170 z późn. zm.).

Zatem istotnym jest rozstrzygnięcie kwestii czy cała elektrownia wiatrowa mieści się w zakresie budowli. Elektrownia wiatrowa to nic innego jak instalacja odnawialnego źródła energii, składającą się z części budowlanej stanowiącej budowlę w rozumieniu prawa budowlanego oraz urządzeń technicznych, w tym elementów technicznych, w której energia elektryczna jest wytwarzana z energii wiatru, o mocy większej niż moc mikroinstalacji w rozumieniu art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2020 r. poz. 261, 284, 568 i 695) (Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 981 z późn. zm.))

Pierwotne brzmienie komentowanego przepisu ustawy precyzowało, iż cała elektrownia wiatrowa była budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a zatem stanowiła obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, składający się co najmniej z fundamentu, wieży oraz elementów technicznych.

Wprowadzona Nowelą ustawy z 7.06.2018 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1276), przywróciła podział elektrowni wiatrowych na dwie części – część budowlaną i część niebudowlaną (techniczną). Jak podkreśla się w piśmiennictwie, definicja ta została wprowadzona i jest skuteczna od 1.01.2018 r., (obowiązuje z mocą wsteczną) „przede wszystkim ze względów podatkowych – w celu zwolnienia części niebudowlanych elektrowni wiatrowych z podatku od nieruchomości, ale jego skutkiem jest również brak konieczności stosowania przepisów ustawy (m.in. dotyczących utrzymania obiektów budowlanych w należytym stanie technicznym) do części niebudowlanych elektrowni wiatrowych. Wynikiem takiej regulacji był np. brak możliwości uznania oderwania się łopaty (uznawanej przez organy nadzoru budowlanego za części niebudowlane elektrowni wiatrowej) za katastrofę budowlaną, a zatem wyłączenie się organów nadzoru budowlanego od interweniowania w takich sytuacjach”. (M. Makowski [w:] Ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Komentarz, wyd. II, LEX/el. 2018, art. 2.).

Nie dziwi, że zmiana definicji legalnej elektrowni wiatrowej spowodowała prawe zamieszanie oraz, co jest całkowicie zrozumiałe, niezadowolenie gmin.

Wprowadzone bowiem z mocą wsteczną zmiany doprowadziły do obniżenia dochodów samorządów, z tytułu podatku od nieruchomości, na terenie których zlokalizowane zostały elektrownie wiatrowe. W konsekwencji „Trybunał Konstytucyjny” w wyroku z 22 lipca 2020 r. orzekł, że wspomniany art. 17 pkt 2 ustawy z 7 czerwca 2018 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw w zakresie, w jakim wprowadził z mocą wsteczną art. 2 pkt 1 i 6 oraz art. 3 pkt 1 tej ustawy, jest niezgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą nie retroaktywności prawa (zasadą lex retro non agit).

Jednak pomimo, iż elektrownia wiatrowa nie jest obecnie w całości obiektem budowlanym (budowlą), to zastosowanie do niej będą mieć przepisy prawa budowlanego w zakresie użytkowania obiektów budowlanych oraz katastrof budowlanych.

Morska Farma Wiatrowa nie jest budowlą

Ustawa z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 234) zawiera definicje legalną morskiej farmy wiatrowej rozumianej jako  instalacja stanowiąca wyodrębniony zespół urządzeń służących do wytwarzania energii, w skład którego wchodzi jedna lub więcej morskich turbin wiatrowych, sieć średniego napięcia wraz ze stacjami elektroenergetycznymi zlokalizowanymi na morzu, z wyłączeniem urządzeń po stronie górnego napięcia transformatora lub transformatorów znajdujących się na tej stacji.

Z kolei morska turbina wiatrowa to pojedynczy, samodzielny zespół urządzeń służących do wytwarzania energii elektrycznej wyłącznie z energii wiatru na morzu;

Reasumując, morska farma wiatrowa to zespół urządzeń służących do wytwarzania energii, składających się m.in. z turbin wiatrowych. Zatem można uznać, że morska farma wiatrowa nie jest budowlą.

Ustawa z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych zmieniła w art. 93 znowelizowała również Ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, 2127 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11) w art. 3 w pkt 3, która na modyfikuje definiuje pojęcie „budowli”.

Zatem od dnia 18 lutego 2021 r. „budowlą” jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową;

Z pkt 3 art. 3 Prawa budowlanego wynika jasno, że elektrownia wiatrowa lub morskie turbiny wiatrowe nie są traktowane przez ustawodawcę jako budowle, tylko urządzenia techniczne. Natomiast jako budowlę polski ustawodawca traktuje jedynie części budowlane elektrowni wiatrowych stanowiące odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową, którymi będą fundamenty i maszt (por. wyrok WSA w Szczecinie z 7.11.2007 r., I SA/Sz 171/07, LEX nr 517142).

Jednak niezależnie od powyższych rozważań, nawet gdyby uznać, że Morska Farma Wiatrowa byłaby budowlą, przedsiębiorca nie zapłaciłby i tak podatku od nieruchomości, który ma charakter lokalny, gdyż jurysdykcja samorządów nie rozciąga się na wyłączną strefę ekonomiczną lub strefę przyległe. Władztwo nad polską strefę ekonomiczną Morza Bałtyckiego i strefami przyległymi przysługuje wyłącznie państwu i to on ma prawo ustalać daniny.

Ustawodawca zauważył powstałą lukę w przepisach i postanowił ją wypełnić podatkiem, który miał zasilić bezpośrednio budżet państwa.
Otóż bowiem, w pierwotnym projekcie ustawy, w art. 72 projektu ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych z dnia 6 lipca 2020 (patrz: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12335455/katalog/12697615#12697615) możemy wyczytać, że „przedmiotem opodatkowania podatkiem od morskich farm wiatrowych, zwanego dalej „podatkiem”, jest wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii elektrycznej w morskiej farmie wiatrowej w wyłącznej strefie ekonomicznej. Podatek stanowi dochód budżetu państwa i jest podatkiem o charakterze majątkowym związanym z miejscem wykonywania działalności”.

Jednak w projekcie z dnia 8 października 2020 r. przedstawionym do zaopiniowania do prac w Komisji Prawniczej, ustawodawca wycofał się z idei pobierania podatku od Morskich Farm Wiatrowych. Przynajmniej nie pod tą nazwą.

Aktualnie zamiast podatku ustawodawca posługuje się terminem opłaty koncesyjną od Morskich Farm Wiatrowych. Uzasadnienie wprowadzenia tej opłaty jest identyczne jak wcześniej planowanego nowego podatku. Wyczytać bowiem możemy, że „na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, morskie farmy wiatrowe nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości w takim samym zakresie jak technologie OZE rozwijane na lądzie (którego uiszczanie jest obowiązkowe w przypadku technologii OZE rozwijanych na lądzie). Konieczne jest zatem ujednolicenie obciążeń dla wszystkich projektów OZE w kraju, niezależnie od głównego nośnika energii oraz miejsca wytwarzania. Z tego względu, uzasadnione jest nałożenie na wytwórców wytwarzających energię elektryczną z energii wiatru na morzu odrębnej opłaty koncesyjnej, która uczyni porównywalne obciążenia dla wszystkich technologii OZE.”

Oznacza to, że niezależnie od przeprowadzonych przez ustawodawcę korekt o charakterze redakcyjnym mamy tak naprawdę nadal do czynienia z formą podatku od Morskich Farm Wiatrowych. Zamysłem takiego rozwiązania było zapewne ułatwienie Radzie Ministrów wpływania na wysokość „opłaty”, chociażby w zakresie ustalania współczynnika opłaty koncesyjnej, ponieważ wydanie rozporządzenia jest dużo łatwiejsze niż zmiana ustawy (art. 34 ust. 6 pkt 3 Ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 833 z późn. zm.).

Opłata koncesyjna

Przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej w morskiej farmie wiatrowej, o której mowa w ustawie z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych, wnosi więc opłatę koncesyjną będącą sumą:

a/ iloczynu przychodów przedsiębiorstwa energetycznego, uzyskanych ze sprzedaży towarów lub usług w zakresie jego działalności objętej koncesją, osiągniętych w roku powstania obowiązku wniesienia opłaty oraz odpowiedniego ze współczynników, określonych w odrębnych przepisach;

b/ kwoty stanowiącej iloczyn mocy zainstalowanej elektrycznej morskiej farmy wiatrowej w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych, wyrażonej w MW, wynikającej z koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w tej morskiej farmie wiatrowej oraz odpowiedniego współczynnika, wyrażonego w złotych, określonego w przepisach, pomniejsza się proporcjonalnie o liczbę dni w danym roku kalendarzowym poprzedzających dzień udzielenia koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w morskiej farmie wiatrowej oraz o liczbę dni w danym roku kalendarzowym następujących po dniu cofnięcia lub wygaśnięcia koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w morskiej farmie wiatrowej.  Współczynnik, nie może być wyższy niż 23 000 zł.

Opłata koncesyjna nie może być mniejsza niż 1000 zł i większa niż 2 500 000 zł.

Podsumowanie

Elektrownie wiatrowe są dziś według prawa podzielone na dwie części: budowlaną oraz niebudowlaną, zaś podatek od nieruchomości naliczany jest jedynie od pierwszej z nich i jedynie od farm wiatrowych usadowionych na lądzie.

Niewątpliwie podatek od nieruchomości (jako podatek o charakterze lokalnym) jakim podlegają lądowe farmy wiatrowe stanowi ważny dochód dla gmin. To w ich interesie jest, aby podstawa opodatkowania była jak największa i obejmowała również część techniczną turbiny wiatrowej. Na tym tle dochodziło w przeszłości do wielu sporów z przedsiębiorcami bowiem uznanie elementów technicznych za części składowe budowli mogły w konsekwencji doprowadzić do trzy- lub nawet czterokrotnego wzrostu podstawy opodatkowania całej inwestycji.

Cały spór w zasadzie sprowadzał się do właściwego rozumienia definicji legalnej  „budowli”. Ostatecznie ustawodawca przeciął te spory przyjmując, że jako budowlę należy traktować jedynie części budowlane elektrowni wiatrowych stanowiące odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową, którymi są fundamenty i maszt.

Jednak morskie farmy wiatrowe, które będą budowane w polskiej strefie Morza Bałtyckiego, wymykają się regulacjom dotyczących zasad obciążania przedsiębiorców podatkiem od nieruchomości. Nie ze względu na powstałe uprzednio zawiłości dot. rozumienia definicji legalnej „budowli” i jej części składowych, lecz przede wszystkim dlatego, że żadna gmina w Polsce nie rozciąga swojego władztwa (imperium) na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej Morza Bałtyckiego i stref przyległych.  Na tym obszarze rady gmin nie mają bowiem kompetencji do poboru podatku ani jego egzekwowana. Jurysdykcja nad tym obszarem zarezerwowana jest wyłącznie dla państwa polskiego, które władne jest ustalać opłaty lub inne daniny publiczne.

Mając powyższe na uwadze polski ustawodawca zdecydował się wypełnić powstałą lukę prawną, wprowadzając w ustawie z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 234) „opłatę” koncesyjną, stanowiącą dochód budżetu Państwa, co wynikać miało „z konieczności ujednolicenia obciążeń dla wszystkich projektów OZE (Odnawialnych źródeł energii) w kraju, niezależnie od głównego nośnika energii oraz miejsca wytwarzania”. Zatem wobec oficjalnego stanowiska państwa polskiego wprowadzenie odrębnej opłaty koncesyjnej, ma za zadanie uczynić porównywalnym obciążenia dla wszystkich technologii odnawialnych źródeł energii.

W rezultacie przedsiębiorcy, planując inwestycje w Morskie Farmy Wiatrowe na obszarze wyłącznej strefy ekonomicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub w strefach przyległych, muszą liczyć się z obciążeniem podatkowym, który przybrał postać „opłaty” za wydanie koncesji na działanie polskich Morskich Farm Wiatrowych na Morzu Bałtyckim.

Radca prawny Mateusz Romowicz
Radca prawny Krzysztof Dzierżawski

Kancelaria Radcy Prawnego
Legal Consulting-Mateusz Romowicz
www.kancelaria-gdynia.eu
prawo-korporacyjne.pl
www.kancelaria-odszkodowania.eu

Źródło:
Własne

Surowce

 Ropa brent 42,94 $ baryłka  0,30% 02:57
 Cyna 18343,00 $ tona 0,65% 15 paź
 Cynk 2397,00 $ tona -0,04% 15 paź
 Aluminium 1824,00 $ tona -0,65% 15 paź
 Pallad 2351,10 $ uncja  0,55% 02:12
 Platyna 867,00 $ uncja  0,16% 02:57
 Srebro 24,33 $ uncja  0,16% 02:58
 Złoto 1903,90 $ uncja  0,06% 02:58

Dziękujemy za wysłane grafiki.