W swoich poprzednich artykułach:

• Nieefektywny System Bezpieczeństwa RP w odniesieniu do Morskich Farm Wiatrowych - ZielonaGospodarka.pl
• Morskie farmy wiatrowe jako infrastruktura krytyczna w systemie bezpieczeństwa - ZielonaGospodarka.pl
• Polskie Morskie Farmy Wiatrowe bez niezbędnych przepisów? - ZielonaGospodarka.pl

• Morskie Farmy Wiatrowe a bezpieczeństwo na Morzu Bałtyckim - ZielonaGospodarka.pl

  
  

autorzy przedstawili zagadnienia związane z bezpieczeństwem morskim oraz pewnymi brakami legislacyjnymi w kontekście morskich farm wiatrowych, które mają powstać w wyłącznej strefie ekonomicznej RP, a dokładniej w strefie przyległej, ponieważ pierwsze inwestycje właśnie tam są usytuowane. W dalszej części artykułu naświetlone zostanie, dlaczego autorzy akcentują to położenie MFW.

W dzisiejszej odsłonie przyjrzymy się dokładniej ustawie, dzięki której w ogóle możliwe zostało uruchomienie procedur związanych z tymi inwestycjami. Genezą tego artykułu jest dające się zauważyć, w środowisku bezpośrednio związanym z tymi inwestycjami, błędne przekonanie, iż ustawa z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej w morskich farmach wiatrowych, jest rozwiązaniem kompletnym i dzięki temu tylko aktowi prawnemu, możliwe będzie rozpoczęcie prac związanych z powstaniem polskich MFW.

Cel wydania ustawy

Chcąc dokładnie zrozumieć, dlaczego ustawa z dnia 17 grudnia 2020 r. nie jest aktem prawnym, kompleksowo rozwiązującym zagadnienia związane z MFW, a jedynie zachętą i włączeniem „zielonego światła” do dalszych prac legislacyjnych, należy uważnie przyjrzeć się potrzebie i celowi wydania tego aktu prawnego. Zresztą sama ustawa w swojej nazwie trochę to zdradza „ustawa o promowaniu wytwarzania energii z MFW”. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN, promowanie to nic innego jak „działania zmierzające do zwiększenia popularności jakiegoś produktu lub przedsięwzięcia”. Także już z samej nazwy jasno wynika, iż ustawa ta została m.in. uchwalona w celu zwiększenia popularności energii elektrycznej, wytwarzanej z morskich farm wiatrowych. Ale po co promować takie rozwiązanie? Otóż odpowiedź na to pytanie nie jest do końca taka oczywista, jak mogłoby się wydawać.

Pierwszym powodem, dla którego ów akt prawny został wydany, była konieczność spełnienia unijnych celów związanych z odnawialnymi źródłami energii. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/2001 z dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych, zobowiązuje Rzeczpospolitą Polską do utrzymania, po roku 2020, obowiązkowego udziału OZE w końcowym zużyciu energii brutto, na poziomie nie niższym niż 15 %. Dodatkowo, niezależnie od wspomnianej powyżej regulacji, Polska jest zobligowana do przyczynienia się do osiągnięcia unijnego wspólnego celu OZE, którym jest osiągnięcie 32 % udziału OZE w końcowym zużyciu energii. Rzeczpospolita Polska, w Krajowym planie na rzecz energii i klimatu na lata 2021-2030, deklaruje osiągnięcie do 2030 r. 21 % udziału OZE w końcowym zużyciu energii brutto. Zgodnie z tymże dokumentem, do 2030 r. przewiduje się wzrost udziału OZE do 27 % w produkcji elektrycznej netto. Celem uchwalenia ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z morskich farm wiatrowych, było m.in. wyjście naprzeciw potrzebie szybkiego zwiększenia udziału odnawialnych źródeł energii w krajowym systemie energetycznym, poprzez wprowadzenie systemu wsparcia oraz usprawnień administracyjnoprawnych, umożliwiających bardziej efektywne prowadzenie procesu inwestycyjnego w zakresie MFW.

Ustawodawca, m.in. w uzasadnieniu do projektu ustawy, dość dobitnie podkreśla potrzebę szybkiego rozwoju MFW oraz potrzebę szybkiego wprowadzenia nowych regulacji administracyjnoprawnych w zakresie inwestycji związanych z MFW. Ta szybkość może i powinna budzić uzasadniony niepokój. Nie da się uniknąć skojarzenia, iż szybkość związana będzie z pogorszoną jakością uchwalonych regulacji prawnych.

Do chwili uchwalenia ustawy o promocji wytwarzania energii elektrycznej w MFW, system wsparcia dla OZE uregulowany był w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii. Regulacje te nie były jednak adekwatne do sytuacji zarówno prawnej, jak i faktycznej MFW które, zgodnie z  ustawą o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej z dnia 21 marca 1991 r. (Dz.U. Nr 32, poz. 131 z późn. zm.), mogą być wybudowane i eksploatowane w obszarze polskiej wyłącznej strefy ekonomicznej na Bałtyku. Nieadekwatność tego systemu wsparcia wynikała z szeregu ograniczeń strukturalnych, związanych m.in. z organizacją konkurencyjnych aukcji. Bez wdawania się w zawiłości proceduralne, chodzi o regulację zawartą w ustawie o OZE, dotyczącą konieczności złożenia co najmniej trzech ważnych ofert aukcyjnych dla rozstrzygnięcia danej aukcji oraz obowiązywanie zasady, zgodnie z którą wsparcie może zostać przyznane w odniesieniu do nie więcej niż 80 % wolumenu energii elektrycznej zaoferowanej w danej aukcji. Dodatkowym problemem proceduralnym jest okres obowiązywania systemu wsparcia OZE, wynikający z ustawy z dnia 20 lutego 2015 r., który kończy się w połowie 2021 r., tak więc fizyczną niemożliwością byłoby, bez przyjęcia nowych regulacji prawnych, rozpoczęcie inwestycji związanych z budową MFW na polskich obszarach morskich, w reżimie obowiązującej dotychczas ustawy o OZE. Wymienione powyżej przyczyny natury prawnej jak i faktycznej, były hamulcem skutecznie blokującym inwestorów zainteresowanych budową i eksploatacją MFW. To m.in. przedstawione powyżej kwestie legły u podstaw wyodrębnienia systemu wsparcia dla MFW z ogólnego systemu OZE, wprowadzenia ułatwień administracyjnych w procesie inwestycyjnym oraz zachęt dla rozwoju lokalnego łańcuchu dostaw.

Zakres regulacji ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r.

Jeżeli przyjrzymy się samej strukturze ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, dostrzeżemy zapewne, iż tenże akt prawny, praktycznie w całej swojej objętości, dotyczy rozwiązań dotyczących możliwości ubiegania się o wsparcie tych inwestycji, zgodnie z modelem dwustronnego kontraktu różnicowego (ang. contract for difference, CfD). Model ten, stosowany w ramach funkcjonującego do tej pory systemu wsparcia dla OZE, polega na niczym innym jak na uzyskaniu, przez wytwórców energii elektrycznej w MFW, prawa do pokrycia tzw. ujemnego salda. Praktycznie rzecz ujmując jest to pokrycie różnicy pomiędzy rynkową ceną energii, a ceną umożliwiającą wytwórcom pokrycie kosztów wytwarzania energii elektrycznej na morzu. Pewnym znaczącym novum jest natomiast podzielenie trybów przyznawania tegoż wsparcia na dwa etapy.

W pierwszej fazie wsparcie przyznawane będzie w drodze decyzji administracyjnej. Z uwagi na przepisy i wytyczne, dotyczące pomocy publicznej, uregulowane na poziomie struktur UE, datą graniczną wydania przez Prezesa URE decyzji o przyznaniu prawa do pokrycia unijnego salda jest 30 czerwca 2021 r. Po tej dacie, uzyskanie prawa do pokrycia ujemnego salda w ramach mechanizmów określonych w pierwszej fazie, a więc nie będących procedurą konkurencyjną, nie będzie możliwe. Na poziomie ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, ograniczono ilość projektów, które mogą ubiegać się o wsparcie w pierwszej – uproszczonej fazie, do tych, w których łączna moc zainstalowanych MFW nie przekracza 5,9 GW. Prawo do pokrycia ujemnego salda nie będzie przyznawane dla MFW, których dopuszczenie do systemu wsparcia powodowałoby przekroczenie tejże wartości.

Biorąc to pod uwagę oraz fakt, iż do wniosku o przyznaniu prawa do pokrycia ujemnego salda, składanego do Prezesa URE, należy, zgodnie z art. 15 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, dołączyć m.in. oryginał lub poświadczoną kopię wstępnych warunków przyłączenia albo warunków przyłączenia, albo umowy lub umów o przyłączenie morskiej farmy wiatrowej do sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, mapę potwierdzającą, że lokalizacja morskiej farmy wiatrowej mieści się w granicach obszarów określonych w załączniku nr 1 do ustawy, oryginał lub poświadczoną kopię prawomocnego pozwolenia na wznoszenie lub wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich dla morskiej farmy wiatrowej czy też plan łańcucha dostaw materiałów i usług, udział w tej pierwszej fazie został ustawowo ograniczony do trzech podmiotów: PKN Orlen S.A., PGE S.A. oraz Polenergia S.A. Należy jednak wskazać, iż przyznanie prawa do pokrycia ujemnego salda dla MFW w pierwszej fazie systemu podlega indywidualnej notyfikacji Komisji Europejskiej. spowodowane jest to regulacjami w prawie unijnym oraz faktem, iż w pierwszej fazie wsparcie przyznawane będzie poza procedurą konkurencyjną.

Praktycznie rzecz ujmując, realizacja prawa do pokrycia ujemnego salda, nastąpi dopiero po wydaniu przez KE decyzji uznającej to wsparcie jako dopuszczalne na gruncie unijnych przepisów o pomocy publicznej. Wysokość wsparcia, do którego prawo będą nabywały projekty w I fazie, określona została przez Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie ceny maksymalnej za energię elektryczną wytworzoną w morskiej farmie wiatrowej i wprowadzoną do sieci w złotych za 1 MWh, będącej podstawą rozliczenia prawa do pokrycia ujemnego salda z dnia 30 marca 2021 r. i wynosi 319,6 zł/MWh. Oznacza to, iż w uproszczonej fazie pierwszej wszystkie projekty uzyskują prawo do wsparcia w jednolitej wysokości.

Druga faza systemu wsparcia organizowana będzie w formule „pay as bid”, czyli rozliczanie aukcji wg ceny z oferty, przy zachowaniu reguły, iż wygrywającą aukcję ofertą będzie ta z najniższą ceną. System aukcyjny jest zgodny z zasadami udzielania pomocy publicznej obowiązującymi od 1 lipca 2014 r. w UE. Od 1 stycznia 2017 r. pomoc publiczna powinna być przyznawana w drodze procedury przetargowej, zgodnej z zasadami konkurencji na podstawie jasnych, przejrzystych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Ustawodawca w art. 29 ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, wprowadził harmonogram oraz zakres aukcji. Zgodnie z tym przepisem aukcje zostaną przeprowadzone w latach 2025 i 2027. Maksymalna łączna moc zainstalowana elektryczna morskich farm wiatrowych, w odniesieniu do których może zostać przyznane prawo do pokrycia ujemnego salda w drodze aukcji w kolejnych latach kalendarzowych, będzie wynosić 2,5 GW w 2025 r. oraz 2,5 GW w 2027r.

Konstrukcja mechanizmu aukcyjnego wg zasady „pay as bid”, ma w zamyśle umożliwić minimalizację kosztów wprowadzenia na rynek polski rozwoju technologii wiatrowych na morzu dla odbiorcy końcowego, jak będzie w rzeczywistości, czas pokaże. Formuła ta ma być również zachętą do poszukiwania innowacyjnych rozwiązań technologicznych, mających na celu obniżenie kosztów produkcji energii elektrycznej (sic!).

Dodatkowa opłata koncesyjna

Należy zauważyć, iż ustawodawca wprowadził, w przepisach zmieniających, będących częścią ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, dodatkową opłatę koncesyjną od morskich farm wiatrowych. Zabieg ten miał na celu zapobieżenie sytuacji, w której system fiskalny będzie miał wpływ na wybór konkretnej technologii OZE. Należy mieć na uwadze fakt, iż w obowiązującym stanie prawnym, MFW nie podlegały opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości w takim zakresie jak OZE rozwijane na lądzie. Z tego względu nałożono na wytwórców energii z MFW odrębną opłatę koncesyjną, wprowadzoną art. 94 pkt 4 ustawy o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW, do ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne.

Charakter nowych regulacji

Patrząc na konstrukcję oraz zakres regulacji ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z morskich farm wiatrowych można dojść do następujących wniosków. Po pierwsze ustawa ta jest swego rodzaju lex specialis do ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii, która swoimi regulacjami nie dostrzegała możliwości udziału MFW w systemie produkcji energii elektrycznej z OZE. Ustawa ta oraz rozwiązania w niej zawarte zostały wprowadzone w związku z potrzebą jak najszybszego sprostania unijnym przepisom oraz wytycznym, dotyczącym pomocy publicznej. Ustawa o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z MFW została uchwalona 17.12.2020 r., opublikowano ją 03.02.2021 r., vacatio legis przepisów zawartych w tej ustawie wynosił 14 dni od dnia ogłoszenia tak więc weszła ona w życie dnia 18 lutego 2021 r. na mocy art. 13 ust. 1, wskazane wcześniej przez autorów podmioty mające prawo ubiegać się o przyznanie prawa do pokrycia ujemnego salda, miały nieprzekraczalny termin do złożenia wniosku o przyznanie prawa do pokrycia ujemnego salda, określony na 31 marca 2021 r. Natomiast, zgodnie z art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2020 r. prawo do pokrycia ujemnego salda przyznaje Prezes URE w drodze decyzji. Decyzja ta może być wydana do dnia 30 czerwca 2021 r. termin ten wynika właśnie z potrzeby sprostania unijnym przepisom oraz wytycznym, dotyczącym pomocy publicznej. Analizując przytoczone daty, nie da się nie odnieść wrażenia, iż problem braku regulacji prawnych przystających do sytuacji prawnej i faktycznej MFW na polskich obszarach morskich, został dostrzeżony przez ustawodawcę w ostatniej chwili. Czy sporządzony na takim tempie akt prawny może być kompletny? Zdaniem autorów jest to niemożliwe i ta ustawa jest tego przykładem. Zagadnienia prawne dotyczące MFW są wielopłaszczyznowe i skomplikowane, iż wymagają one od polskiego ustawodawcy dużo więcej aktywności legislacyjnej popartej uprzednio sporządzonymi specjalistycznymi analizami i raportami.

Podsumowanie

Ustawa z dnia 17 grudnia 2020 r. o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z morskich farm wiatrowych jest jedynie rozwiązaniem wprowadzonym przez ustawodawcę w celu osiągnięcia zobowiązań Polski względem UE dotyczących udziału OZE w końcowym zużyciu energii, co wpisuje się w unijną politykę dekarbonizacji źródeł energii elektrycznej. Nie można tej ustawy traktować w kategoriach ustawy systemowej, regulującej wszelkie zagadnienia dotyczące budowy i eksploatacji MFW na polskich obszarach morskich.

W dalszym ciągu nierozwiązane zostały takie zagadnienia jak kształt oraz zakres ekspertyz oraz planów, wskazanych w art. 113b i 113c ustawy o bezpieczeństwie morskim z dnia 18.08.2011 r. Powyższe ekspertyzy i plany, są zatwierdzane przez dyrektora urzędu morskiego właściwego dla lokalizacji morskiej farmy wiatrowej przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę morskiej farmy wiatrowej. Zdaniem autorów znaczącym problemem, który może mieć wpływ na w najlepszej sytuacji znaczące opóźnienia w realizacji inwestycji związanych z MFW, jest sprawa zalegających na dnie Bałtyku niewybuchów oraz broni chemicznej, w niejaki sposób niedostrzegalna przez podmioty bezpośrednio związane i zainteresowane uruchomieniem morskich farm wiatrowych na polskich obszarach morskich.

Tak więc ustawa o promowaniu wytwarzania energii elektrycznej z morskich farm wiatrowych, to tak naprawdę początek bardzo długiej drogi i przedwczesny optymizm, wynikający z przekonania, iż ten akt prawny w sposób kompleksowy reguluje zagadnienia związane z budową i eksploatacją MFW, może okazać się destrukcyjny, co w sposób katastrofalny wpłynęłoby na sporą rzeszę podmiotów gospodarczych, już dość mocno zaangażowanych w te projekty.

Mateusz Romowicz – radca prawny
mgr Przemysław Niewiński – prawnik, konsultant kancelarii

Kancelaria Radcy Prawnego
Legal Consulting-Mateusz Romowicz
kancelaria-gdynia.eu
prawo-korporacyjne.pl
kancelaria-odszkodowania.eu